商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2024年11月22日集体学习的文章。我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。点击底部菜单栏，联系我们，期待我们的相遇。【正文】00 本期学习成果综述本期三篇文章深入探讨了商业标识的法律保护问题，提供了对商业标识侵权行为认定、责任承担、混淆行为规制以及符号保护机制的全面分析。第一篇文章从符号学视角出发，解释了商业标识识别性的产生机制，区分了直接联想、间接联想与驰名联想，并提出了商业标识不正当竞争的判断步骤。第二篇文章通过案例分析，指出商业标识侵权行为的认定需结合使用形式和主观态度，强调了在侵权获利超法定赔偿限额时，法院应综合考虑多种因素确定赔偿数额。第三篇文章讨论了商业混淆行为的违法性，提出了“剥离法”来界定商业标识和商品，分析了商业标识权益归属的不同模式，并探讨了如何判断商业标识是否构成混淆。01 论商业标识的符号保护机制——以新反法解释为视角【来源】《时代法学》2024年5期【作者】季善豪【摘要】注册取得商标权保护，使用取得商业标识保护。《商标法》以商标注册制度构建了商标管理与商标权保护的稳定体系，而商业标识保护本质上是源于商誉的竞争利益保护，商誉的不稳定性使得商业标识与商标权保护难以兼容。二者的差异主要在于:客体的属性与类别、权益保护的正当性基础、权益保护的内容和范围、权益损害的判断规则。商业标识本质上是由标志外观与商誉构成的商业符号，联想理论解释了识别性产生的机制。根据影响力的强弱，识别性分为直接联想、间接联想与驰名联想，商业标识混淆行为指利用商业标识的识别性引起关于商誉的误认。直接与间接联想适用同类商品的“防误认”保护，驰名联想适用跨类商品的“反淡化”保护。商业标识不正当竞争判断应以“商业标识损害”为前提，以“行为不正当”为标准。【学习总结】1.商业标识与商标权保护的差异：商标注册制度构建了商标管理与商标权保护的稳定体系，而商业标识保护则源于商誉的竞争利益保护。两者在客体属性、权益保护的正当性基础、保护内容和范围、权益损害的判断规则上存在显著差异。2.商业标识的构成与识别性：商业标识由标志外观与商誉构成，其识别性产生的机制可以通过联想理论来解释。识别性分为直接联想、间接联想与驰名联想，商业标识混淆行为是指利用商业标识的识别性引起关于商誉的误认。使用方式决定了商业标识识别性的作用，商业标识保护的是识别性。同时，反法商业标识保护并不预先设定绝对的保护范围，而是在损害发生时由司法机关根据实际情况决定是否保护。3.保护机制与不正当竞争判断：关于商业标识的保护机制，直接与间接联想适用同类商品的“防误认”保护，而驰名联想则适用跨类商品的“反淡化”保护。商业标识不正当竞争的判断应以“商业标识损害”为前提，以“行为不正当”为标准。判断步骤包括确定商业标识的存在、影响力范围、是否实际损害商业标识权益，以及被诉行为对涉案商业标识的使用是否缺乏正当性。4.商业标识保护的法律依据与实践问题：《商标法》与《反不正当竞争法》在商业标识保护上的分工导致了保护不平衡的问题，需要基于商标保护理论统一反法与商标法关于未注册商标保护的标准。02 商业标识侵权行为的认定及责任承担【来源】《人民司法》2024年11期【作者】晏景、曹佳音【摘要】认定被诉行为构成商标侵权还是不正当竞争，应结合被诉侵权标识的具体使用形式及被诉侵权人的主观态度进行综合判断。将以企业名称为表现形式的商业标识使用在惯常使用商标的位置和场合，并起到识别商品来源作用的，应当认定为商标性使用并构成商标侵权；将他人有一定影响的企业名称中的字号或注册商标作为自身字号使用，并从事相关经营行为的，构成不正当竞争。在案证据足以认定侵权人因侵权获得的利益明显超过法律规定的法定赔偿最高限额时，人民法院应当综合考虑权利人的知名度、侵权人的主观恶意程度、侵权行为的具体情节以及被侵权人为维权支出的合理费用等因素，在法定赔偿额以上确定赔偿数额；在被诉侵权人拒不提交相关财务证据的情况下，人民法院可以将权利人的主张和提供的证据作为确定赔偿额的参考。【学习总结】1.侵权行为的认定：商标侵权与不正当竞争的判定需结合侵权标识的使用形式和侵权人的主观意图。若商业标识被用作商标并导致混淆，则构成商标侵权；若使用他人有影响的企业名称或商标作为自身字号，则构成不正当竞争。2.赔偿数额的确定：当侵权获利超过法定赔偿最高限额时，法院应综合考虑权利人知名度、侵权人恶意程度、侵权情节及维权合理费用等因素，确定赔偿数额。若侵权人拒不提供财务证据，法院可参考权利人的主张和证据确定赔偿额。3.责任承担：侵权人需承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。股东若参与侵权行为，则可能承担连带责任。赔偿数额的确定应考虑多方面因素，包括权利人损失、侵权人获利以及案件具体情况。03 商业混淆反不正当竞争法规制要点分析【来源】《上海对外经贸大学学报》2024年3期【作者】黄彦钦【摘要】商业混淆行为的违法性在于破坏商业标识的指引功能，扰乱消费者在商业标识、商品和商品来源之间建立的联系。认定商业混淆行为需要界定有一定影响的商业标识、该商业标识所附的商品和商品的来源，可以采用“剥离法”将商业标识和商品的各个要素分解与组合，找到具有值得法律保护最低限度指引功能的拟制商业标识和商品。考察涉案商业标识是否会构成混淆，可以从客观上判断商业标识外观的近似度，也可以直接考察消费者主观上是否对相关商业标识产生误认或误认的可能。对商业标识权益的归属问题可以选择采用权利保护模式和利益保护模式：权利保护模式将商业标识作为权利客体，适用在先使用标准确权；利益保护模式则通过过去的利益结构和未来可能的利益结构对商业标识利益进行再分配。【学习总结】1.商业混淆行为的违法性：商业混淆行为破坏了商业标识的指引功能，扰乱了消费者对商业标识、商品和商品来源之间建立的联系。2.认定商业混淆的关键：需要界定有影响的商业标识、该商业标识所附的商品和商品的来源，采用“剥离法”进行分析，以确定法律保护的最低限度指引功能。3.“有一定影响”的认定：“有一定影响”降低了法律保护门槛，使得更多的特有商业标识得到保护，重点在于商业标识的知名度和指引功能。4.权益归属判定：权益归属的判定可以采用权利保护模式和利益保护模式，前者依据在先使用标准确权，后者则基于过去和未来的利益结构进行再分配。5.法经济学的反思：法律应当降低交易成本、促进经济效率，特别是在处理商业标识权益纠纷时，法律的明确性和可预期性对于减少交易成本和促进市场效率至关重要。
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